Allt fler verksamheter använder verktyg för generativ artificiell intelligens (AI) för att generera text, bild och ljud i olika syften. Det handlar ofta om att ta fram material för marknadsföring, reklamtexter, presentationer, blogginlägg, bilder eller videos på sociala medier. Men verktygen kan också användas för att ta fram längre texter och även realistiska filmer.
Detta leder till frågan om de resultat som skapas med hjälp av verktyg för generativ AI (AI-assisterade skapelser) kan få upphovsrättsligt skydd? I denna artikel analyserar vi förutsättningarna som måste vara uppfyllda för att AI-assisterade skapelser ska få upphovsrättsligt skydd enligt gällande upphovsrättslagstiftning inom EU. Vi tittar även på vem som kan bli upphovsperson.
Även om verktyg för generativ AI kan användas för att skapa imponerande resultat förmår de i dagsläget inte att självständigt skapa litterära eller konstnärliga verk på ett sätt som en människa gör. AI-experter är överens om att verktygen inte kommer att ha en sådan förmåga inom en överskådlig framtid utan att de kommer att förbli verktyg, om än sofistikerade sådana. Vi analyserar därför inte om verktygen en dag bör erkännas som upphovsperson. En sådan analys har emellertid gjorts av flera domstolar och myndigheter.
För att en AI-assisterad skapelse ska kvalificeras som ett skyddat verk i den meningen som avses i gällande upphovsrättslagstiftning inom EU krävs att fyra villkor är uppfyllda. För det första krävs att det är fråga om en litterär, vetenskaplig eller konstnärlig skapelse. Vidare krävs att skapelsen är resultatet av en mänsklig intellektuell prestation. Slutligen krävs att skapelsen är resultatet av kreativa val som är uttryckta i skapelsen.
Det är osäkert i vilken utsträckning de första två kraven måste vara uppfyllda för att skapelsen ska klassas som ett skyddat verk. I praktiken utgör de flesta AI-assisterade skapelser emellertid litterära, vetenskapliga eller konstnärliga skapelser, och är vanligtvis också resultatet av en mänsklig intellektuell prestation. Denna prestation kan visserligen vara mycket liten, som när en användare av en AI-bildgenerator skapar en bild genom en instruktion (prompt) som endast innehåller några få ord. Prestationen kan dock vara betydligt större än så, till exempel när användaren under en iterativ process skapar en bild genom ett flertal utarbetade instruktioner utifrån ett koncept.
För enkelhetens skull utgår vi i det som följer från att en AI-assisterad skapelse är ett resultat av en mänsklig intellektuell prestation, hur liten den än må vara. För vår praktiskt inriktade analys innebär detta att vi kan fokusera på villkoren tre och fyra, att den AI-assisterade skapelsen måste vara resultatet av kreativa val som uttryckts i skapelsen.
Utgångspunkten för denna analys är den kreativa processen som ligger till grund för skapandet. Processen för att ta fram en AI-assisterad skapelse kan delas in i tre steg, koncept (idé, design och specifikationer), utförande (framställning av utkastversioner) och redigering (redigering, förfinande och slutförande), se även EU-domstolens resonemang i de så kallade Painer-målet (C-145/10). Under denna process används verktyg för generativ AI framför allt för utförandet och redigering. Detta förutsätter att användaren tar fram ett koncept. Utan en mänsklig användare som tar fram ett koncept och använder ett eller flera verktyg för att förverkliga det hade det således inte funnits en AI-assisterad skapelse.
Verktyg för generativ AI ger användare till synes obegränsade möjligheter att göra kreativa val. Om användaren gör tillräckliga kreativa val som också uttrycks i den AI-assisterade skapelsen finns det som utgångspunkt inget hinder för att den ska kvalificera som ett upphovsrättsskyddat verk. Det är givetvis svårt att avgöra tröskeln som måste uppnås för att de kreativa valen ska anses vara tillräckliga. Att en AI-assisterad skapelse i form av en bild tagits fram med en fåordig prompt, utan att användaren gjort några val för att påverka utformningen och utan att redigera resultatet, bör detta innebära att tröskeln inte är uppnådd. Motsatsen är en AI-genererad bild som är resultatet av en lång iterativ framtagandeprocess, under vilken användaren börjar med att ta fram ett detaljerat koncept och förverkligar den steg för steg genom att utfärda detaljerade prompts till AI-bildgeneratorn.
Under vissa förutsättningar kan det således vara möjligt att en AI-assisterad skapelse omfattas av upphovsrättslig skydd. Vem blir då upphovsperson?
Upphovspersonen är den eller de personer som kreativt bidragit till skapelsen. Som utgångspunkt är detta användaren av verktyget för generativ AI eftersom den styr framtagandet av konceptet, gör kreativa val och bestämmer hur dessa val ska uttryckas i resultatet. Det kan visserligen finnas fall där en leverantör av ett verktyg kan komma ifråga som upphovsperson, till exempel när leverantören och användaren samarbetar för att ta fram en specifik AI-assisterad skapelse. I praktiken bör sådana fall dock vara sällsynta.
Även om leverantörer sällan skulle få status som upphovspersoner kan leverantören ändå begränsa användarens möjligheter att använda skapelsen. Detta kan uppnås genom avtalsmässiga begränsningar som kan ta olika former, till exempel villkoren (Terms & Conditions) för en molnbaserad tjänst för generativ AI. Verktyg för generativ AI som tillhandahålls som molntjänst innehåller regelbundet långtgående begränsningar av hur användaren får använda AI-assisterade skapelser som tagits fram med hjälp av tjänsten. Därutöver är det inte ovanligt att leverantören av molntjänsten ges omfattande rättigheter att använda skapelserna. Användare av verktyg för generativ AI gör således klokt i att noga granska leverantörens avtalsvillkor, oavsett om verktyget används som molntjänst eller lokalt.